Os tribunais estaduais pelo país afora vêm confirmando uma boa notícia para os grandes consumidores de energia elétrica contribuintes de ICMS. É que os governos estaduais, conhecidos pela voracidade com que legislam a respeito deste imposto que responde pela maior arrecadação proporcional dentre os tributos existentes no país, costumam incluir na base de cálculo do imposto que incide sobre o consumo da energia elétrica a que responde pela necessária contratação de encargo de capacidade emergencial. Quando adquirem energia elétrica das concessionárias, os grandes consumidores têm de garantir para si uma margem além da realmente consumida para não serem surpreendidos com a sua falta; daí que os Estados costumam tributar também esta margem como se fosse energia consumida. Segundo o raciocínio desenvolvido pelo fisco, não haveria como dissociar a entrega de energia para consumo da que é meramente posta à disposição do contribuinte como parte da contratação.

O fato é que o consumo de energia elétrica é equiparado a operações mercantis de circulação de mercadoria apenas para efeitos legais, e isso não significa – concluem os tribunais – que também seja circulação de mercadoria a colocação à disposição do consumidor uma determinada quantidade de energia elétrica se esta não chega a ser consumida. Pagar para ter à disposição, segundo a decisão que vem sendo repetida em praticamente todas as cortes do país, não significa necessariamente consumir, e se não há consumo não pode haver tributação. O fato é que a energia elétrica que é posta à disposição do consumidor não muda de mãos, ou seja, não deixa de ser de propriedade da concessionária quando não é consumida pelo contribuinte. O dono da energia posta à disposição do consumidor, mesmo paga, continua sendo a concessionária de energia elétrica, diferentemente do que ocorre com a que é posta à disposição e consumida.

A decisão mais recente neste sentido foi confirmada pelo Desembargador Genaro José Baroni Borges, da 21ª Câmara Cível do TJRS – a causa já tinha sido ganha pelo contribuinte em primeira instância – no imbróglio envolvendo a OEMTEL Gerenciamento e Serviços Ltda e o fisco do Estado do Rio Grande do Sul. O julgamento é de 31/05/2006, no processo nº 70015003007.

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