Foi publicado na última sexta-feira, 15 de maio, o Decreto nº 6.848/09, alterando a redação dos artigos 31 e 32 do Decreto no 4.340/02, que regulamentam a compensação ambiental instituída pela Lei nº 9.985/00.

Façamos uma pequena retrospectiva.

A Lei Federal nº 9.985/00, que instituiu a compensação ambiental, determinou no art. 36 e parágrafos 1º, 2º e 3º que basta que uma atividade seja precedida de Estudo de Impacto Ambiental (EIA) que o empreendedor deverá pagar, no mínimo, o correspondente a 0,5% de seus investimentos a título de compensação ambiental.

Desde então, a obrigação fez nascer inúmeras discussões nos setores produtivos do país, fazendo com que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizasse uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 3378 no Supremo Tribunal Federal (STF) contestando os referidos dispositivos legais. Em linhas gerais, a CNI alegou violação dos princípios da legalidade, da harmonia e independência entre os Poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como versam sobre indenização prévia sem mensuração e comprovação da ocorrência de dano, ocasionando enriquecimento sem causa pelo Estado.

Em 09/04/2008, o plenário do STF, julgando a referida ADIn, acatou parcialmente os argumentos da CNI e declarou a inconstitucionalidade das expressões “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantação de empreendimento” e “o percentual”, constantes do § 1º, do art. 36, da Lei nº 9.985/00. Isto significa que a indenização prévia e sem mensuração e comprovação do dano pode, sim, ser exigida, mas que não tem sentido exigir que a compensação ambiental seja de “pelo menos” meio por cento dos investimentos.

O fato é que, mesmo depois da decisão do STF, o Decreto nº 4.340/02 continua existindo no nosso mundo jurídico, e o texto do art. 31 é claro, senão vejamos:

Art. 31. Para os fins de fixação da compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei nº 9.985/2000, o órgão ambiental licenciador estabelecerá o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo considerados os impactos negativos e não mitigáveis aos recursos ambientais.
Parágrafo único. Os percentuais serão fixados, gradualmente, a partir de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados, conforme estabelecido no caput.

Daí que muito se tem discutido acerca de como deveriam ser feitos os cálculos para apurar a compensação ambiental. Sendo julgados inconstitucionais os dispositivos mencionados na lei objeto de regulamentação por esse decreto, caiu por terra a própria regulamentação, pois, como é sabido, o acessório segue o principal.

Feita a retrospectiva, voltemos à realidade de hoje.

No último dia 15/05/2009, foi publicado o Decreto nº 6.848/09, que, dentre outras providências, alterou a redação do art. 31 do citado Decreto no 4.340/02 para adequá-lo à decisão do STF. Com a mudança introduzida, o art. 31 deixou de ter um único parágrafo e passou e ter quatro. Além disso, agora tem a companhia dos artigos 31-A e 31-B, que trazem regras pormenorizadas – e complicadas, diga-se de passagem, que serão apreciadas em outro artigo – acerca dos cálculos da compensação ambiental e de prazos para o empreendedor recorrer dos cálculos.

Chama-nos a atenção, porém, um ponto que passará despercebido por quem consultar a lei preocupado em compreender apenas a adequação do decreto à decisão do STF e a nova forma de calcular a compensação: ardilosamente, o art. 31 do Decreto nº 4.340/02 “cria” uma nova realidade, pois passa a dispor que “o IBAMA estabelecerá o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, ocasião em que considerará, exclusivamente, os impactos ambientais NEGATIVOS sobre o meio ambiente”.

Antes de prosseguir no comentário, esclareça-se: impacto ambiental negativo é gênero de que são espécies os danos mitigáveis e os não mitigáveis. Agora releia o dispositivo e observe o uso do termo “impactos ambientais NEGATIVOS” como se isso nenhuma importância tivesse. É óbio que é importante a mudança da terminologia, e ela inova na legislação ambiental.

Ora, a compensação ambiental é mecanismo financeiro de compensação pelos efeitos de impactos ambientais NÃO MITIGÁVEIS, ou seja, impactos ambientais que NÃO PODEM SER REPARADOS, mas o decreto passou a referir-se a quaisquer “impactos ambientais negativos”, não diferenciando entre mitigáveis e não mitigáveis, o que, na prática, cria nova realidade jurídica.

Se o princípio básico da compensação ambiental não foi respeitado, não sabemos o que podemos esperar do restante da regulamentação.